摘要：改革开放三十多年来，医疗纠纷处理始终是中国立法、司法、行政和社会各界高度关注的焦点问题。近十多年来，中国医疗侵权立法在取消行政公力救济，确定司法公力救济，否定司法解释关于举证责任倒置、许可鉴定人不出庭作证和数倍财产损失赔偿等“民事审判经验和实际情况”后已趋完善，但是，中国医疗侵权司法审判仍普遍存在有法不依和枉法裁判的问题亟待解决。诸如拒不委托医疗侵权司法鉴定、拒不适用《民事诉讼法》第七十八条通知鉴定人出庭作证、非法采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见、拒不使用“医疗侵权”文字认定医疗侵权、拒不适用《侵权责任法》及第七章、适用或者变相适用与现行法律冲突的司法解释等有法不依和枉法裁判问题，加剧医患矛盾、造成司法鉴定市场混乱、增加私力救济和社会救济难度、浪费行政、司法和社会资源、败坏社会风气，有悖医疗侵权司法正义，“必须下大力气解决”，“打铁还需自身硬”。本文作者回顾中国医疗侵权立法、司法和行政沿革，指出中国医疗侵权司法审判有法不依，枉法裁判问题，提出相应的司法对策与建议。
关键词：医疗侵权；司法审判；有法不依；司法对策
【正文】
改革开放三十多年来，医疗纠纷处理始终是中国立法、司法、行政和社会各界高度关注的焦点问题。近十多年来，《医疗事故处理条例》（2002.9.1）、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2005.10.1）、《侵权责任法》（2010.7.1）和《民事诉讼法》（2013.1.1）等中国医疗侵权立法在取消行政公力救济，确立司法公力救济，否定司法解释关于举证责任倒置、许可鉴定人不出庭作证和数倍财产损失赔偿等“民事审判经验和实际情况”后已趋完善，但是，中国医疗侵权司法审判仍普遍存在有法不依和枉法裁判的问题亟待解决。诸如拒不委托医疗侵权司法鉴定、拒不适用《民事诉讼法》第七十八条通知鉴定人出庭作证、非法采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见、拒不使用“医疗侵权”文字认定医疗侵权、拒不适用《侵权责任法》及第七章、适用或者变相适用与现行法律冲突的司法解释等有法不依和枉法裁判问题，是加剧医患矛盾、造成司法鉴定市场混乱、增加私力救济和社会救济难度、浪费行政、司法和社会资源、败坏社会风气的根本原因，有悖医疗侵权司法正义，“必须下大力气解决”，“打铁还需自身硬”。本文作者回顾中国医疗侵权立法、司法和行政沿革，指出中国医疗侵权司法审判有法不依，枉法裁判问题，提出相应的司法对策与建议。
一、中国医疗侵权立法、司法审判与行政处理的沿革
根据处理的依据不同，中国医疗侵权处理可分为行政处理、依行政法规处理、依司法解释审判和依法审判四个阶段。回顾中国医疗侵权立法、司法审判与行政处理的沿革，有助于正确认识中国医疗侵权司法审判有法不依和枉法裁判的现状。
（一）行政处理医疗纠纷三十八年（1949.10.1至1987.6.29）
新中国成立后，医疗纠纷由行政机关根据国家政策处理，这是当时我国社会主义公有制体制和城镇职工公费医疗体制决定的。
（二）依行政法规处理医疗侵权十五年（1987.6.29至2002.4.1）
改革开放后，虽有《民事诉讼法（试行）》（1982.10.1）和《民法通则》（1987.1.1），但卫生行政部门仅依据《医疗事故处理办法》（1987.6.29）规定的行政前置程序处理医疗事故。其特点：1）行政法规至上。规定当事人接到医疗事故技术鉴定结论后15日内可向法院提起诉讼，但仅要求赔偿的除外。不服鉴定结论可提起行政诉讼。2）有法不依，法定医疗事故被定为医疗的比比皆是，医疗事故鉴定形同虚设。3）侵犯医事司法审判权，司法审判形同虚设。
（三）依照司法解释审判医疗侵权八年（2002.4.1至2010.7.1）
中国医疗侵权司法解释主要有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002.4.1）和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004.5.1）。前者取消行政公力救济，确定司法公力救济，实行举证责任倒置，赋予法官任意推定医疗侵权、有过错就赔、双轨制委托司法鉴定、委托医疗过错司法鉴定、许可鉴定人不出庭作证和采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见等司法特权，后者规定数倍财产损失赔偿制度。两者以“民事审判经验和实际情况”为准绳确定了“以鉴代审”医疗侵权司法审判模式。其特点：
1、司法解释至上。司法判决文书仅援引司法解释及“本院认为”的“民事审判经验和实际情况”，拒不适用人身侵权法律。
2、实行举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定取消医疗纠纷处理行政前置程序，实行举证责任倒置，法院直接受理医疗侵权诉讼，赋予法官“三赔”司法特权、任意推定医疗侵权最低门槛—“有过错就赔”，保证司法“赔钱摆平”医疗纠纷，又避免引火烧身，充满司法解释“智慧”。
首先，实行举证责任倒置。该项规定“及”，是“和”或者“齐备”之意思，医疗机构必须举证证明“不存在因果关系”和“不存在医疗过错”，双“不存在”齐备，缺一不可。“齐备说”实质就是不论是否存在因果关系，只要有过错就赔，这种不论是非，“赔钱摆平”的司法审判模式彰显司法私心太重，败坏社会风气。
其次，“三赔”司法特权。“三赔”司法特权决定判决赔偿途径有三，法官享有任意择一判决赔偿的司法特权：构成医疗事故的依照《医疗事故处理条例》判决赔偿；不构成医疗事故但有证据证明有医疗过错的推定医疗侵权判决赔偿；不构成医疗事故又无司法鉴定意见，但被告无医疗过错举证不能的推定医疗侵权判决赔偿。
第三，任意推定医疗侵权最低门槛--“有过错就赔”。“有过错就赔”是“三赔”司法特权之一，是任意推定医疗侵权的最低门槛。
最后，侵犯医事行政权。根据性质的不同，医疗过错有危险性、违法性和危害性之分，前两者无人身损害结果或与人身损害结果之间无因果关系，属医事行政职权范畴，后者有人身损害结果且与该结果之间有因果关系，属医事司法职权范畴。“有过错就赔”将行政医疗过错按司法医疗过错论处，侵犯医事行政职权。
综上，该项规定以“民事审判经验和实际情况”为准绳，确保司法轻易摆平医疗纠纷又避免引火烧身，充满“智慧”。
3、鉴定相关司法特权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条和第五十九条第2款赋予法官“同意”鉴定申请、指定鉴定机构、许可鉴定人不出庭和采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见等司法特权。指定和委托医疗过错损害司法鉴定有悖同行鉴定、专业鉴定、权威鉴定和依法鉴定原则，采信医疗过错损害鉴定意见有悖医疗侵权民事责任构成四要件通说，侵犯医事行政权。显然，鉴定相关司法特权是造成司法鉴定双轨制、司法鉴定欺诈、伪证泛滥等司法鉴定市场极度混乱的根本根源，法院对此负有不可推卸的责任。
根据《执业医师法》第十四条、第三十九条和《医疗事故处理条例》第二十五条的规定，医疗侵权司法鉴定不属于法医临床鉴定范畴。前者是医疗过错、医疗行为、结果和因果关系鉴定，依法应由国家卫人委和司法部共同实施行政许可，但尚无此许可，后者只是结果鉴定，不涉及医疗过错和行为鉴定，只需司法部行政许可，如伤残鉴定等。
众所周知，法医是法定无临床诊疗护理行为能力、无临床诊疗护理司法鉴定行为能力和无医疗侵权作证行为能力的人，被指定医疗过错司法鉴定就可行鉴定欺诈，非法敛财，不论其意见是否被采信。为了司“稳”和“以鉴代审”，法院视法医为宝，委托其鉴定，采信其意见，但又因极度混乱的司法鉴定市场有损法院形象而嫌其烫手，浙江省高院院长齐奇直指司法鉴定市场乱象的原因就在于此。司法鉴定与司法审判之间既有冲突，又有默契--不论是非，“赔钱摆平”。拒不依法受理医疗过错司法鉴定过错损害赔偿之诉佐证彼此间默契。
4、非法采信日本“参与度”司法鉴定意见。根据《民法通则》第一百三十一条和最高人法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，医疗侵权混合过错责任法定，不是法官定，但法官依法确定的除外。据此，用日本昭和大学部法医学教授、日本赔偿医学会会长渡边富雄“参与度”非公开理论替代中国法律，以司法鉴定替代司法审判，非法鉴定医疗侵权混合过错责任，这是造成司法鉴定市场混乱的根源之一，法院对此负有不可推卸的责任。
5、确定数倍财产损失赔偿原则。根据赔偿损失原则，除医疗费、护理费、交通费及残疾人用具费、精神抚慰金和人身保险以外，人身损害赔偿的其他财产损失仅限于包括抚养费、残疾赔偿金、误工费等在内的一个工资收入。但是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人经“计算”可获数倍以上工资收入赔偿，有悖赔偿损失原则，是加剧医患矛盾的根源。
6、拒不认定医疗侵权就判决赔偿。此间，绝大多数医疗侵权司法审判均拒不委托医疗侵权司法鉴定、拒不使用“医疗侵权”文字认定医疗侵权，拒不依法认定医疗侵权，仅采信医疗过错司法鉴定意见或者直接推定医疗过错损害枉法判决赔偿，既无医疗侵权主张，又无相应的事实（证据）和理由（法律）。
7、亵渎医学和医疗。此间，司法审判将法定医疗或者涉医不可抗力推定为医疗侵权的比比皆是，亵渎医学和医疗，危害人类。
8、侵犯医事行政权。司法审判将行政医疗过错认定为司法医疗过错或者推定医疗过错判决赔偿，侵犯医事行政权。如病历真假纠纷。
总之，八年依照司法解释医疗侵权司法审判是失败的。
（四）依照法律审判四年（2010.7.1起至今）
《侵权责任法》和《民事诉讼法》等法律彻底否定医疗侵权司法解释及“民事审判经验和实际情况”，但是，司法审判迄今有法不依，适用或者变相适用司法解释枉法裁判，应予纠正。
二、中国医疗侵权司法审判有法不依和枉法裁判的现状
亵渎医学和医疗、拒不适用《民法通则》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》和医疗卫生法律，仅适用或者变相适用司法解释，以鉴代审，这就是有法不依的中国医疗侵权司法审判现状，“必须下大力气解决”。
（一）亵渎医学和医疗
有责的医疗侵权还是无责的医疗或者免责的涉医不可抗力，这是司法审判必须解决的首要问题。《侵权责任法》施行后，司法审判拒不适用《侵权责任法》，适用或者变相适用司法解释，任意推定法定医疗或者法定不可抗力为医疗侵权，亵渎医学和医疗，应予纠正。
司法必须尊重医学和医疗。司法仅仅是维护社会正义的最后一道防线，但医学是维护人类生存的最后一道防线，医疗是人类同疾病作斗争的最后手段，孰轻孰重，不言而喻。根据医疗法定、不可抗力法定和医疗侵权法定原则，认定医疗侵权必须先依法排除法定医疗和不可抗力，任何将法定医疗或者不可抗力枉法裁判为医疗侵权和将法定医疗侵权枉法裁判为医疗或者不可抗力的司法审判均亵渎医学和医疗，有悖以人为本、生命第一、尊重生命的医疗侵权司法正义的核心。
什么是医疗？《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款“诊疗活动:是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。中国应用法学研究所最高人民法院2007年重点调研课题《关于医疗纠纷法律适用的调研报告》指出：“所谓‘医疗’，又称‘诊疗护理’，是指为保障公民生命健康，医疗机构及其医护人员依据职业道德、诊疗常规、临床经验法则和合同约定，结合临床经验具体情况，实施的旨在使不健康或者视为不健康的患者或者伤者康复、延长寿命的各种合法的诊断、治疗或和护理行为的总称”。据此，熟悉医疗的目的和作用是区分医疗侵权与医疗或者不可抗力的关键。医疗的目的是消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命或者帮助患者恢复健康，医疗的作用是阻断病死或病残过程，有应当阻断、可以阻断和不能阻断之分，应当阻断而未阻断的是医疗侵权，不能阻断而未阻断的属不可抗力，可阻断而未阻断的应具体问题具体分析。显然，应结合医疗的目的、作用和结果优先排除医疗和不可抗力。
什么是涉医不可抗力？《侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”。 据此，医学与医疗的不可抗力有：
1、未知医学领域属不可抗力。迄今为止，人类对医学的认知还非常有限，对未知领域只能探索，此属不可抗力，岂能举证和审判？如未知疾病、罕见疾病、不治之症、疑难杂症等诊疗。
2、人类整体同疾病作斗争必须付出的代价属不可抗力。迄今为止，各种创伤性诊疗护理措施对人类整体有益，但对极少数个体有害。为了保护人类整体利益，人类不得已放弃极少数个体保护，已避免更多的死亡发生，这是人类整体同疾病作斗争所必须付出的个体代价，此属不可抗力，岂能举证和审判？如：青霉素拯救成千上万生命，人类感染死亡率从第一位降至最低，但该药过敏性休克可致特殊体质者死亡，此药不用死亡更多，用死亡极少，人类不得已选择使用该药。
3、个体同疾病作斗争必须付出的代价属不可抗力。迄今为止，医疗对人类个体既有保护作用，又有损害作用，两者相加对绝大多数个体有益，但对极少数个体有害，但违反诊疗护理禁止性规范的除外。对医疗的保护作用和损害作用，个体只能同时选择，这是人类个体同疾病作斗争必须付出的代价，此属不可抗力，岂能举证和审判？例如：麻醉药物毒性作用致残或者致死属不可抗力。
此外，健康体检、传染病预防、胎儿保健、母婴保健、职业病预防因当事人权利和义务不同而依法不能按医疗论。
（二）拒不适用《侵权责任法》
《侵权责任法》否定举证责任倒置、有过错就赔、“三赔”司法特权和数倍财产损失赔偿等司法解释及“民事审判经验和实际情况”，但司法审判迄今拒不适用《侵权责任法》，仍非法适用司法解释，有法不依问题非常严重，应予纠正。
1、拒不适用《侵权责任法》第二条第1款和第五条。《侵权责任法》第二条第1款和第五条是关于本法法律冲突的规定，构成医疗侵权的“应当依照本法承担侵权责任”，但“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。据此，与《侵权责任法》冲突的医疗侵权司法解释不再适用，最高人民法院以《关于适用侵权责任法若干问题通知》确认，但又默认拒不适用《侵权责任法》和适用或者变相适用司法解释司法审判的现状，有法不依，应予纠正。
2、拒不适用《侵权责任法》第二条第2款。《侵权责任法》第二条第2款“本法所称民事权益，包括生命权、健康权 ”。据此，不当出生和婴儿被盗案应首先查明侵犯了谁的权利和侵犯了谁的什么权利，原告不确定、案由不清或侵权客体不明的，应依照《民事诉讼法》第一百一十九条第1款、第3款和《侵权责任法》第二条第2款规定裁定驳回起诉，但全国法院均判决赔偿，有法不依，应予纠正。
3、拒不适用《侵权责任法》第十五条第6款和第十六条。《侵权责任法》第十五条第6款和第十六条规定赔偿损失原则和人身损害赔偿损失原则，适用谁主张，谁举证原则，不适用计算方法，最高人民法院以《关于适用侵权责任法若干问题的通知》确认，但又默认司法解释规定的赔偿项目、计算方法和高额赔偿，有法不依，应予纠正。
4、拒不适用《侵权责任法》第七章。全国所有司法审判拒不委托医疗损害司法鉴定，裁判文书均拒不使用“医疗侵权”文字认定医疗侵权、拒不援引《侵权责任法》第七章，仅适用司法解释和“本院认为”推定医疗侵权判决赔偿，有法不依，应予纠正。
（三）拒不适用《民事诉讼法》和全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，帮助鉴定人非法敛财。
《民事诉讼法》第七十八条否定许可鉴定人不出庭作证司法特权，规定对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证和拒不出庭作证的法律后果，但司法审判拒不适用《民事诉讼法》，许可鉴定人不出庭作证和采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见，有法不依，应予纠正。
1、拒不依法通知鉴定人出庭作证，非法采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见。《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议…的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。这是解决司法鉴定难题的最新规定，鉴定人出庭作证和法院通知鉴定人出庭作证的条件法定为当事人对鉴定意见有异议，但是鉴定人应当出庭作证而总是借口各种理由拒不出庭作证，法院应当通知鉴定人出庭作证而总是寻找各种理由拒不通知，采信鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见，有法不依，应予纠正。
2、协助司法鉴定机构非法敛财
通知缴纳过多且非法的鉴定费，帮助鉴定机构非法敛财。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十五条、国家发展改革委、司法部【发改价格〔2009〕2264号】《司法鉴定收费管理办法》附件：《司法鉴定收费项目和收费标准基准价（试行）》第22条规定和法院格式委托合同约定，医疗纠纷司法鉴定4300元收费标准是由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定的，但是，法院总是以鉴定人为准绳，根据鉴定人要求通知或胁迫当事人缴纳10000元或更多，有法不依，帮助鉴定机构非法敛财，应予纠正。
通知缴纳过多且非法的出庭费，帮助鉴定机构非法敛财。根据国家发展改革委、司法部【发改价格〔2009〕2264号】《司法鉴定收费管理办法》第十条和第十三条的规定，司法鉴定机构需要预收或者垫支费用的，应当事前与委托人协商一致，并由双方签字确认，司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围。据此，出庭作证费仅包括交通费、住宿费和误工补贴，协商一致的由双方签字确认或者凭据实报实销，不得盈利。但是，法院总是以鉴定人为准绳，根据鉴定人要求通知或者胁迫当事人缴纳6000元或更多且先汇入其账号，否则视为放弃鉴定人出庭申请。值得一提的是，司法鉴定服务合同和出庭作证服务合同是两个不同法律关系，前者包括鉴定人出庭作证的法定义务，后者不包括免除法定出庭作证义务，前者协商一致并已订立合同，后者未协商一致且未订立合同。申请人要求当庭依法结算和拒不按照鉴定人非法要约支付是有法律依据，但法院仅以“本院认为”认定申请人无理，采信拒不依法通知鉴定人出庭作证或者鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见，有法不依，应予纠正。
3、关于死因不明的举证责任
死因不明的依法应当进行尸体解剖查明死因，患方负有承担举证责任，拒不尸体解剖，举证不能的，应当依法裁定驳回起诉，岂能审判？无法医病理鉴定，死因不明，无法判断医疗侵权，因为医疗侵权相对于固定的疾病而言的。
三、“打铁还需自身硬”
十二年中国医疗侵权司法审判的经验和教训告诉我们，必须下大力气解决有法不依、司法解释私心过重、审判经验严重不足和司法审判实际情况不佳的问题，切实履行司法公力救济职责，维护社会稳定，“打铁还需自身硬”。现建议如下：
（一）依法尽快制定新的配套司法解释。司法解释应当贯彻促进医学科学技术进步，保障中华民族整体健康利益，尽量减少不必要的个体损害，实现可负担高质量全民医疗保健计划，保护患者合法权益，杜绝医疗滥诉和维护社会稳定的宗旨。应当符合法律规定，应当将现行法律中有关的规定配套并加以解释，便于司法，应当广泛征求社会各界意见，吸纳社会高手参加。
（二）改善医事司法审判人才缺乏的实际情况，加强岗前培训，提高司法审判水平。
（三）依法制定医疗侵权裁判格式文书，强调必须写明不予受理、裁定驳回起诉或者是否构成医疗侵权及其所依据的事实（证据）和理由（法律），严禁“本院认为”。
（四）制定司法鉴定委托格式文书、鉴定意见质证、作证、审核提纲。
（五）医疗裁判法律文书上网，接受社会监督。
（六）建立巡视机制，纠正形式主义的错案追究制度。
当今中国，乃至未来几十年内，医疗纠纷防范、医疗侵权私力救济、社会救济和司法鉴定完全受制约于与现行法律冲突的司法解释、司法判例、司法审判经验和以鉴代审的实际情况，中国医疗侵权司法审判有法不依的问题必须下大力气解决，打铁还需自身硬。只要坚持不论医患，只论是非，尊重医学，信仰法律，用智慧探索医疗侵权司法审判之真理，就能实践医疗侵权司法正义。
袁安律师，广东广东丽景律师事务所， 深圳市福田区金中环商务大厦42层，邮编518000，邮箱：yuan-an695@sohu.com。1982年安徽医学院医学士，1986年-1992年安徽大学法律系法医学讲师。